인권오름 제 471 호 [기사입력] 2016년 01월 22일 류은숙(인권연구소 '창' 연구활동가)

[인권단어장] 평등

A: 에구. 추워라. 안 그래도 추운데 가슴 시린 부고까지 왜 이리 많냐.
B: 그러게. 노래로 글로 삶으로 동행해주던 분들이 하나둘씩 떠나시니 이 추위가 더 힘드네.
A: 그분들에겐 한껏 애도라도 표할 수 있는데, 난 학대받은 아동의 죽음에는 그것도 못하겠더라. 면목이 없어서 말야.
B: 나도 그래.
A: ‘어떻게 아이한테 그럴 수가…’, 흔히 이런 말들을 하는데, 난 솔직히 그 말이 젤 면목 없어. 아이를 평등한 사람으로 대우하지 않아놓고 문제가 터진 후에야 ‘특별’ 취급하는 것 말야.
B: 나도 그런 말부터 나오던데. ‘어떻게 아이한테 그럴 수가 있어?’
A: 그런 말 하는 심정이야 알지. 하지만 ‘어떻게 아이한테’ 이 말은 늘 아이를 예외 취급하는 거 아닐까? 근데 그게 예외로 잘 해주는 게 아니라, 어른 맘대로 훈육할 때는 ‘특별’이 명분이다가, 정작 중요한 아동의 권리문제에 대해선 쭈뼛거리고 예외 취급하고 배제하는 장치는 아닐까?
B: 일단, 가련한 얘기에 울컥하고 그걸 표현하는 게 나쁜 건 아니잖아?
A: 맞아. 인지상정이지. 아동이건 또 누구건, 누가 말도 안 되는 일을 겪는다는 걸 알게 되면, 같이 아프고 내 몸 한구석이 저린 것 같고. 근데 그 다음이 늘 없기 때문에 같은 일이 되풀이되는 것 아닐까?
B: 그 다음이 뭔데?

‘위한다’가 아니라 동등하게

A: 누굴 ‘위한다’는 식으로 표현하지 말고 동등한 구성원으로 대우하고 동등한 관계를 맺는 것. 그런 관계 위에서 당연한 권리를 존중하는 것.
B: ‘위한다’가 뭐가 어때서? 위해주는 게 뭐가 나빠?
A: ‘위한다’는 걸 만약에 천대, 무시, 차별, 동정과 시혜… 이런 식으로 바꿔 말하면 기분이 어떨 것 같아?
B: 뭐, ‘아’ 다르고 ‘어’ 다르니까. 그건 쫌 듣기가 별로네.
A: 아동을 우리 사회의 동등한 구성원으로 대우한다면, 아동이 처한 문제를 어떤 부모를 만나느냐는 운명이나 팔자의 문제로 내버려두지 않을 거야. 중요한 공적 사안으로 다루고 뭔가 다른 식으로 제도를 운영하겠지. 당연한 권리의 문제로 다루는 것과 뭔가 위기이고 예외적 상황이니까 조처하는 건, 정말 다른 거 같아. 근데 늘 예외로 취급하니까 문제가 터지면 ‘천하에 죽일 XX’ 식으로 잘못을 저지른 사람만 ‘괴물’로 만들거나 ‘지못미(지켜주지 못해 미안해)’를 외치다 잊는 것 같아.
B: 아이가 어른과 같지는 않잖아? 굳이 ‘동등하다’라고 하지 않아도 네가 말하는 권리를 지켜주기는 가능한 것 같은데….
A: 내가 말하는 동등함은 권리의 평등함이야, 권리에 대한 자격을 가질 만한 어떤 본질, 본성, 능력이 원래 우리 안에 있는 게 아니라, 모두에게 그게 있는 셈치고 서로를 그렇게 대하자는 약속이 인권이니까.
B: 우린 정말 불평등하잖아. 날 때부터 가진 자원과 자질도 다르고 지금 사회구조 속에서 격차도 크고, 그런 것에 관계없이 사회의 구성원들은 사람으로서 평등하다? 듣기는 좋은데 그게 무슨 의미가 있어? 내가 궁할 때 그런 원리에 호소하면, 다들 코웃음이나 칠 텐데.
A: 너, 평소 인권에 대해 코웃음 치진 않잖아? 중요하다고 생각하잖아. 그러면 인권의 대전제에 대해 비웃는 사람들에 맞장구치듯 같이 코웃음 치면 안 되지. ‘사회의 모든 구성원들은 사람으로서 평등하다’, ‘누구나 박탈할 수 없는 권리를 가진 존재로 대접받아야 한다’가 인권의 원칙이잖아. 이게 말이고 말에 그칠 뿐이라고 고집하는 이들에게 우리는 그 말대로 평등하고 그 말대로 평등한 존재로 살아야겠다고 치받아야지.
B: 하긴, 평등의 토대가 흔들리면 아무리 좋은 권리도 인권이 아니라 특권일 뿐이지.

‘급’의 틀 깨기

A: 저성과자 낙인찍기, 쉽고 편리한 해고, 함부로 뒤집는 보육예산 집행, 이런 게 불평등한 구조로 고통 받는 노동자나 양육자에게만 고통이고 권리침해일까? 아동의 빈곤, 거기서 야기될 가능성이 큰 학대, 이런 걸 생각하면 아동에 대한 불평등의 문제이기도 하지. 아동의 입장이 빠지고 확실한 권리 보유자인 어른 중심으로만 인권을 이해하면 그 인권은 한국 사회 공동체를 전제로 한다고 말할 수 있을까?
B: 아동만이 아니야. 흔히 사회구조 속에서 취약하다고 분류‘당하는’ 사람들은 마찬가지로 동등한 사람이 아닌 ‘불완전한’ 인간으로 규정받아. 취약한 아동이나 또 불평등한 구조 속에서 취약해진 사람들이 ‘사람대접’을 받는다는 건 기존의 위계 속의 누구와 같은 ‘급’이 된다는 뜻일까?
A: 맞지 않는 틀 속에 들어갈 수야 없지. ‘급’을 나누는 틀 자체가 문제인데 그걸 그냥 두고 급수를 올리면, 그냥 끼어든 거밖에 안 돼. ‘나는 열심히 노력해서 00와 같아졌다’는 인간승리 인생역전 드라마를 계속 만드는 거지. 주인공만 바꿔가면서 말야. 그 주인공은 엄청 빡세게 살아야하고.

모두가 과자를 받는 게임

A: 난 어렸을 때 학교 교실에서 책상 밀어놓고 하는 의자놀이가 참 싫었어.
B: 나도. 처음엔 하는 척 하다가 ‘이걸 열심히 해서 뭐해?’ 이런 생각에 팔짱 끼고 물러나 있곤 했어. 마지막으로 남은 의자 하나에 앉은 애도 그리 신나 보이진 않았고. 중간에 의자 뺏으러 다투는 것도 그저 몸싸움 즐겨하는 애들만 좋아했지, 그 애들도 의자 자체가 목표는 아니었던 것 같아.
A: 난 <이상한 나라의 엘리스>에 나오는 그 과자게임이 좋더라.
B: 과자게임?
A: 응. 원래 책에 나오는 게임이름은 그게 아닌데 난 그냥 과자게임이라 불러. 게임의 모든 참가자에게 엘리스가 자기 주머니에 있던 과자를 상으로 나눠줬던 것 같아. 오래 돼서 자세한 얘긴 희미한데 내 기억이 그렇다구.
B: 대충 어떤 얘긴데?
A: 강물에 흠뻑 젖은 새가 다른 짐승들에게 몸을 말리기 위한 경주를 제안해. 일단 경주선이 일직선이 아니라 동그라미야. 동그라미니까 누구든 어디서 출발하든 상관없어. 언제든 달리고 싶은 만큼 달리다 원할 때 멈추면 돼. 다들 뒤죽박죽으로 달렸는데 경주가 끝나자 모두의 젖은 몸이 말라 있었어. 그렇게 경주가 끝나자 ‘모두가 이겼다’고 선언하고 모두가 상을 받게 되는 얘기야.
B: 에이, 그건 유토피아 얘기지. 다 과자를 받으면 누가 노력하려 들고 힘든 일을 하겠어?
A: 과자를 인권으로 바꿔 생각해 보면 어때? 인권은 성과나 업적의 대가가 아니잖아. 사람이면 사람으로서 받을 당연한 대접이 있다는 거지. 그리고 그 당연한 것이 ‘원래’ 정해져있는 게 아니라 사람들이 함께 정하는 거지. 그 당연한 걸 정하는데 누구나 참여할 권리와 책임이 있다는 게 평등의 원리고. 무엇보다도 젖은 몸을 말리는 건 모두에게 좋은 거잖아. 모두에게 좋은 그런 공통의 것을 추구할 수 있는 자격이 누구에게나 있다는 게 평등의 의미 아닐까?
B: 하지만 한국 사회는 불평등해야 발전이 있다고 하잖아. 평등과 불평등이 같이 논해지는 게 어째 이상하다. 우리가 너무 불평등에 익숙해서 그런가.
A: 불평등에 불만을 제기하면 여기저기서 ‘노력, 노오력’ 타령하는데, 한국 사회는 노력 타령으로 불평등을 아예 문제 삼지조차 않으려는 것 같아.
B: 하긴, 일 자체에 이상한 위계를 두고 있어. 다만 하는 일이 다를 뿐인데, 일의 위계를 사람의 지위와 연결시키는 게 문제 아냐? 나에게는 쓰레기 치워주시는 분의 일이 펀드매니저의 일보다 소중해. 소중하다는 건 위계하곤 다른 건데. 그런데 한국 사회에선 이 두 가지 일에 위계를 매기고 그 위계에 따라 사람의 지위를 높고 낮음으로 나누잖아?
A: 아무리 뼈 빠지게 일을 해도 사회경제적 위계를 바꿀 수 없는 일을 대부분의 사람이 하고 있어. 그런 위계를 불평등이나 차별로 여기지 않고 실력이고 능력이라고만 평가하는 게 문제 아닐까? 그런 평가 기준을 문제 삼아볼 순 없을까? 난 과자게임을 떠올릴 때면 그런 생각이 들어.

평등은 사회성을 풍부히 한다

B: 그건 그렇고, 너 연말에 왜 또 전화기 끄고 잠수 탔어?
A: 한 해를 어떻게 사나 불안하고, 내 자신이 창피스럽고, 그런 생각하다 보니 우울하고, 누구 만나면 괜히 갈구고 싸울 것 같아서.
B: 자꾸 다른 사람과 비교하니까 그렇지.
A: 주변 사람의 평가, 사회가 나한테 매기는 평가를 어떻게 신경 안 쓰고 살아?
B; 평가하면서 또 불안해지고 창피해지려고?
A: 왜 다른 사람들은 잘 해내는 것 같고 잘 사는 것 같은데, 나만 못하는 것 같지?
B; 너, 과자게임 좋아한다며? 근데 왜 자꾸 반대로 비교에만 힘을 써?
A: 그러게. 내가 불평등에 젖은 사람인가 봐. 성격까지 변하는 것 같아.
B: 불평등하면 사람도 달라져?
A: 불평등한 경쟁체제에서 이득을 보려면 나만 생각해야 하잖아. 사람하고 친하게 지낼 시간을 아까워하고 아껴야 하니까 사회적인 걸 멀리해야지. 근데 스트레스는 풀어야 하고 그걸 풀려니 또 돈을 더 벌어야 하고. 나보다 잘난 사람 보면 주눅 들고 눈치보고. 나보다 만만한 사람 보면 빽 소리 지르고 함부로 하게 되고. 이 사회가 하도 불평등하다고들 하니까 이 사회에 대한 애착도 떨어지고…. 일단 사람을 보면 의심부터 하게 돼. 당신도 기회와 여건만 되면 날 이용하려 들겠지. 뭐, 이런 의심.
B: 야, 정말 그러다가 너 정말 성격 변하겠다.
A: 사회경제적 불평등은 그렇지 않은 상태에서라면 쉽게 받아들일 수 있는 차이나 다양성에 편견을 조장하고 쌍심지를 켜게 만든다고 해. 사람을 있는 그대로 받아들이는 게 아니라 뭔가 덧입히고 덧칠해서 보는 거지.
B: 편견이나 혐오가 기승을 부린다는 말이구나. 그럼 평등하면 뭐가 좋을까?
A: 일단 나답게 살 수 있지 않을까? 나는 나답게, 너는 너답게. 나다운 것이 남과 비교해서 부끄럽거나 비정상인 게 아니라 존중받는다면 스트레스가 확 줄 것 같아.
B: 그럼 평등할수록 사람들 사이에서 위험 없이 친하게 지낼 수 있고, 서로를 뭉개기보다 추켜세우고 받아들이는 태도가 더 좋은 것으로 여겨지겠네.
A: 옛말에 “평등이 동료애를 낳는다”고 했어.
B: 평등이 우리의 사회성을 풍부하게 만든다는 말이구나. 하긴 격차가 너무 나면 친구가 친구가 아니게 되고 모임 같은데 나가기도 꺼려지지.
A: 사회공동체의 삶에 책임을 느끼게 되는 것도 애착이 있어야 가능하지 않나? 공동체적 삶에 대한 참여는 서로 평등한 사람들끼리 도모하는 거라고 느껴야 가능한 거야.
B: 한쪽에는 조아리고 다른 쪽의 누군가에겐 발길질을 하는 관계에서 ‘공동’의 삶을 궁리한다는 건 말이 안 되지. 굴종하거나 무시하면서 어떻게 상호적일 수 있고 공동의 것이 있다고 상상할 수 있겠어?
A: 평등하면 상대방의 입장에서 감정을 헤아리는 게 쉬워져. 불평등은 경제적 격차만이 아니라 서로의 감정을 헤아릴 수 있는 능력이 말라붙는 거야. 상대의 고통을 느낄 수도 상상할 수도 없게 되는 사람들이 내 주변에 득실거린다고 생각해봐. 정말 무섭지 않아?
B: 너, 그렇다고 또 전화기 끄고 방에 콕 처박히려고? 제발, 그러지마. 우리 사이에서라도 ‘공동’의 것이 뭔지 같이 생각하자구.

공동의 장, 공동의 무대를 만드는 평등

B: “서는 데가 다르면 풍경도 달라지는 법이야” 송곳의 이 대사 생각나지? 정말 머리카락이 쭈뼛거리는 대사 아냐?
A: 맞아. 정말 명대사지. 근데, 이런 의문도 들더라. 다른 데를 디디고 산다 하지만 사회라는 게 가능하려면 다르기 이전에 공동으로 디딘 데가 있어야 하지 않을까?
B: 공동으로 디딘 데?
A: 응. 갑을병정으로 이어지는 위계 속에서 위에서 아래로 발길질을 해댄다고 하지. 갑이냐 을이냐 서있는 위치에 따라 풍경은 분명 다를 거야. 하지만 갑과 을을 나누는 위계라는 문제는 그 속에서 살아가는 사람들 공통의 문제이잖아. 각각의 배역들의 처지가 다르지만 공동으로 선 무대, 공동의 장 같은 게 있는 거지.
B: 송곳처럼 튀어나와 저항하는 노동자도, 위에는 조아리고 아래로는 발길질하는 중간관리자도 사실, 그 공통의 문제 속에서 고통을 겪는 거잖아. 왜 그 젤 악질로 굴던 사람, 결국 잘렸어. 분명, 악역인데 그 사람에게 오히려 감정이입이 많이 됐다더라.
A: 난, 그런 감정이입이 단지 먹고사니즘에 몰두할 수밖에 없는 처지에 대한 공감만은 아니라고 봐. 사람의 인성까지 바꾸도록 몰아가는 힘, 이런 불평등한 위계구조 속에 ‘같이 있다’는 느낌 아닐까? 나도 저 사람처럼 될 수도 있다, 될 수밖에 없다, 그렇게 되지 않으려면 어째야 하는 거지. 그런 막막함의 공통성을 느낀 거.
B: 그 막막함은 공통이지만, 저마다 선 데에 따라 다른 막막함을 느끼지. 우리가 공동으로 디딘 데, 서로 아무리 다르더라도 그게 무너지면 각자의 서는 데가 생길 수 없는 그런 토대를 찾는 일에 누구나 예외 없이 참여할 수 있어야지. 젤 중요한 평등은 우리가 그렇게 정치적으로 동등하다는 거. 내 삶뿐 아니라 공동의 삶을 결정할 힘이 있다는 거야.
A: 나의 삶, 나의 처지가 적어도 ‘무효표’나 영향력 없는 ‘사표’처럼 취급 받지 않았으면 좋겠어. 불평등한 사회에서 내가 감내하는 문제가 그냥 내 문제에 그치는 게 아니라 공동의 문제로 다뤄졌으면 좋겠어. 영웅이나 정치가가 쨘 하고 그렇게 해줄 게 아니니 내 주변하고라도 공동의 문제에 머리를 맞대야지. 그게 사람 사회에서 동료가 되는 평등의 힘일 거야.

인권오름 제 471 호 [기사입력] 2016년 01월 22일 류은숙(인권연구소 '창' 연구활동가)

작성일자 : 2007. 11. 15

글쓴이 : 류은숙(인권연구소'창' 연구활동가)

차별심사는 엄격한 심사와 관대한 심사로 나뉘는데 당사국에 입증책임을 묻는 엄격 심사가 당연 중요하다. 엄격 심사에 영향을 미치는 요소들에는 ‘차별의 유형’, ‘문제되는 차별의 표식과 유사한 또는 상이한 상황’, ‘문제되는 이익’이다.

엄격 심사에 영향을 미치는 요소들

(1) 차별의 유형

흔히 차별의 유형을 직접차별과 간접차별로 나누는데 필자는 유럽인권재판소에서 다뤘던 사건들을 분석하여 이를 세가지 유형으로 분류했다. 적극적 차별, 소극적 차별, 간접차별이다.
적극적‧소극적 차별은 둘다 직접차별의 형태로서 어떤 차별의 표식에 직접적으로 근거하여 상이한 또는 유사한 처우를 하는 경우이다. 반면에 간접차별의 경우에는 특정한 차별의 표식에 직접적으로 근거하지는 않았지만 그런 조치로 인해 발생하는 효과를 가리킨다.

* 적극적 차별
확인할 수 있는 국가기관의 행위로 인한 차별로서 세가지 유형의 청구가 여기에 포함될 수 있다. 명백하게 다른 처우를 받았다는 청구, 은밀하게 다른 처우를 받았다는 청구 또는 동일한 조치를 다르게 적용받았다는 청구이다. 일단 적극적 차별이라고 주장하는 청구가 목적 정당성 판단의 단계에 도달하면 ‘엄격 심사’가 이뤄진다고 본다.

* 소극적 차별
소극적 차별은 필자가 제기한 새로운 개념이다. 국가가 어떤 행위를 하지 않음으로써 즉 적극적 조치를 취하지 않음으로써 결과된 차별이라 할 수 있다. 법률에서 비차별로 규정하지 않은 경우(법의 공백), 발생한 차별 사례를 구제하지 않은 경우, 관련된 유사 집단에게 유사한 조치를 제공하지 않은 경우, 일반집단과 상당히 다른 집단에게 다른 조치를 제공하지 않은 경우이다. 이 네가지 경우 모두 국가행위만이 아니라 사적 당사자간의 관계도 포함한다.

또한 ‘유럽인권협약이 차별을 방지하고 구제하라고 했지, 평등을 증진하라고 하지 않았다’는 식으로 주장하며 국가의 의무를 소극적으로 해석하려는 것도 소극적 차별에 해당한다고 할 수 있다. 비차별과 평등은 같은 말로 들리지만 ‘차별하지 않는다’고 하는 것과 ‘평등을 증진한다’고 하는 것에는 각기 소극성과 적극성이 숨어있다. 적극적인 평등 증진 노력을 말하지 않고 단지 차별하지 않겠다는 것은 그냥 똑같은 처우를 말하는 것에 그칠 수 있다. 이에 필자의 주장은 비차별과 평등은 같은 동전의 양면으로서 협약에서 말하는 차별방지는 평등의 증진을 포함하는 것으로 적극적으로 이해해야 한다는 것이다.

국가의 적극적 의무와 연관되는 문제이기에 소극적 차별 개념의 객관적 한계를 상세히 규정하는 것은 어려울 수밖에 없다. 유럽인권재판소에서 다뤄진 소극적 차별 유형의 사건들을 보면 ‘관대한 심사’가 이뤄진다. 국가의 적극적 의무에 대한 인정의 부담을 얼마나 무겁게 당사국에 부과하느냐에 따라 소극적 차별 개념의 객관적 한계가 결정된다.
특정 집단의 상황을 일반적으로 개선하는 것과 관련된 광범위한 정책 변화를 제안하는 청구 그리고 재정 또는 기타 자원 부담을 야기하지 않는 청구보다는 결핍에 대한 직접적인 제공 등 상당한 재정적 부담을 제안하는 청구가 관대한 심사에 강력한 영향을 미치는 요인들이다.

* 간접차별
간접차별은 표면적으로는 중립적인 조치가 특정 집단의 사람들에게 불균형하게 부정적인 영향을 끼친 것을 말한다. 유럽 사회에서 간접차별의 개념은 성차별법에서 가장 분명히 발전해왔다. ‘불균형’한 효과는 ‘의도와는 무관’하다. ‘중립적’이라 함은 성, 인종, 언어, 종교 등 ‘민감한’ 기준에 기반하지 않고 기타의 ‘중립적’인 기준에 기반한 구분을 말한다.
유럽인권재판소는 간접차별을 분명하게 분석하는데 진입하지는 못했다. 간접차별의 청구와 관련해서는 민감한 기준에 따른 차별과는 다른 ‘관대한 심사’를 해왔기 때문에 청구자들은 간접차별의 명백한 사례를 수립하는데 성공하지 못했다. 간접차별의 청구는 목적 정당성 심사의 단계에 도달해본 바가 없다. 간접차별의 분명한 개념을 재판소의 법리에 도입해야 협약의 보호체계가 은밀한 형태의 차별에 도달할 수 있을 것이다.

(2) 문제되는 차별의 표식과 유사한 또는 상이한 상황

‘같은 상황은 같게 다른 상황은 다르게 취급돼야 한다’는 것이 평등 명제의 핵심이다. 그러나 상황을 비교하는 것, 어떤 상황이 유사한 것인지 또는 다른 것인지를 명확히 구분하는 것은 쉽지 않다. 무엇과 비교돼야 하는가? 평등의 문제로 다뤄지기도 전에 비교대상이 정해져 있는 것의 문제점을 앞서(연재 (1) 참조) 살펴봤다. 비교를 너무 강조하면 평등에 대한 접근은 형식적이 되기 쉽다. 또한 비교를 강조할수록 청구인이 입증책임을 감당하기가 더 어려워진다.

분명한 비교 집단이 있냐 없냐와 무관하게 어떤 처우에 대해서든 이의를 제기할 수 있어야 평등에 대한 내용성 있는 접근이 가능할 것이다. 재판소가 유사한 상황을 넓게 정할수록 목적 정당성 심사의 가능성은 넓어진다. 가장 넓게 유사성을 정한다면 모든 사람은 평등하다는 것이고 따라서 어떤 식으로든 구분되는 처우에 대해서는 정당성이 요구된다. 어떻게 기준을 정하고 어떤 특성에 근거를 둘 것인지를 결정하는 것은 가치 판단의 문제이다.

재판소가 고려하는 차별의 표식은 세가지의 하위 요소로 나눌 수 있다. 대수롭지 않은 비인격적 표식의 구별(지리적 위치, 연방국가에서 지역에 따라 다른 법률의 적용 등), 대수롭지 않은 인격적 표식의 구별(성인 범죄자와 소년사범의 구분 등), 중대한 인격적 표식의 구별이다.

앞의 두 개, 대수롭지 않은 비인격적 표식의 구별, 대수롭지 않은 인격적 표식의 구별은 ‘관대한 심사’에 해당된다. 하지만 비인격적 표식의 구별이 대부분 관대한 심사에 해당된다면, 인격적 표식의 구별은 반드시 그런 것은 아니다.

차별에 대한 엄격심사가 이뤄지는 경우는 세 번째의 중대한 인격적 표식의 구별이다. 재판소에 따르면 이런 구별에 근거한 처우의 차이를 정당화하기 위해서는 “매우 상당한 이유” 또는 “고도의 정당성 부담”이 요구된다. 그렇기 때문에 재판소의 판례는 극소수의 범주만을 여기에 해당하는 것으로 정의해왔다. 성, 인종, 국적, 혼외출생, 종교에 대해 그렇다. 그러나 유럽의 경우는 미국과 달라서 차별의 표식간에 위계를 도입하는 것을 허용하지 않는다. 중대한 차별의 표식으로 고려되는 기준에 대해서만 형식적으로 그리고 보편적으로 언제나 엄격심사를 요구하는 것은 아니다. 몇가지 차별의 표식을 정해놓고 그것들에 대해서만 엄격심사를 적용하는 것으로 형식화되면 다양한 여타의 차별 요인들을 놓칠 위험이 있기 때문에 엄격 심사에 영향을 끼칠 수 있는 요인이 될 수 있는 것의 가능성은 언제나 열려 있어야 한다.

(3) 문제되는 이익

문제되는 이익은 당사국의 재량의 범위에 주로 영향을 끼친다. 재산권은 예외가 되거나 관대한 심사에 해당되기 쉽다. 문제되는 상황이 사회적으로 소외되고 취약한 상황이라면 엄격 심사를 지시하는 요인이 되는 반면에 특권적 지위의 상황이라면 좀더 관대한 심사를 지시하게 된다. 차별의 표식이 문제되는 이익과 분명히 연관되는 경우(예를 들어 한 국가에서의 거주와 추방의 문제와 국적 문제는 분명히 연관된다)와 긴급상황(예를 들어 전쟁 또는 국가비상사태)의 경우도 관대한 심사에 해당한다. 차별 심사에 영향을 미치는 요인에서 앞의 두 개의 요인들에 비해 세 번째의 ‘문제되는 이익’이 가장 약하다고 할 수 있다.

차별심사의 필요성

재판소가 차별조항에 근거하여 심사를 할 필요성은 세가지이다.
협약의 다른 조항에 대한 침해를 발견하지 못한 경우 차별문제로 심사할 수 있다. 또는 협약의 다른 조항에서 심사된 것과는 다른 실상황에서 야기된 다른 문제를 제기하는 경우이다. 세 번째는 지금까지 다룬 엄격심사의 문제와 관련된다. 어떤 사건에서 차별 주장이 엄격심사를 강력하게 지시하는 요인들에 지배된다면 재판소가 보통의 경우라면 하지 않을 차별 심사를 할 것이라는 기대가 있을 수 있다. 이런 경우에는 협약의 다른 조항들로 사건을 심사하는 것보다 차별조항으로 심사함으로써 차별 문제의 중요성을 훨씬 더 강력히 주장할 수 있다.

비차별 조항에 깔린 가치판단과 재판소의 적용

(1) 상이한 청구 유형에 따른 상이한 접근

‘적극적 차별’에 대한 청구는 단지 차별을 삼갈 국가의 전통적인 소극적 의무에 관한 것으로 능동적으로 비차별을 보장할 적극적 의무와 연결되지 않는다. ‘적극적 차별’에 대한 더 엄격한 심사와 ‘소극적 차별’에 대한 더 관대한 심사는 분명히 비차별 조항에 깔린 기본가치를 보여주고 있다. 소극적 의무와 적극적 의무의 구분은 인권을 시민‧정치적 권리와 경제‧사회‧문화적 권리로 구분하는 것과 연관돼왔다. 소극적 차별 개념의 객관적 한계와 적극적 차별과 소극적 차별에 대한 상이한 심사 유형으로 입증됐듯이 소극적 의무에 대한 분명한 선호는 전통적으로 소극적 국가의무와 시민‧정치적 권리와 연관돼있다. 이러한 가치들은 서구의 자유주의 국가 개념과 개인주의에 대한 강조를 보여준다. 개인주의의 강조는 간접차별을 분명히 인정하기 어려워하는 재판소에 의해 지지받고 있다.

그러나 주목해야 할 점은 적극적 의무, 소극적 차별 및 간접 차별에 대한 적극적인 인정이 협약하에서 아주 최근에 현실적인 가능성을 갖게 됐다는 것이다. 협약 14조에 대한 최근의 판단과 경제‧사회‧문화적 권리를 비차별에 영향을 끼치는 영역으로 포함하고 있는 제12의정서의 출현은 경시되어서는 안된다. 이것은 소극적 또는 간접 차별의 경우에 대해 더 엄격한 심사를 향해 점진적으로 발전할 수 있는 잠재력이 있는 장치이다.

(2) 차별 기준의 상이한 유형에 대한 심사 유형의 차이

차별의 근거로서 비인격적 특성과 인격적 특성간에 구분이 있어온 것으로 보인다. 인격적 표식에 대한 더 엄격한 심사가 보여주는 바는 개인 보호의 가치이다. 신분에 기인하고 개인의 특성에 기반한 추정으로부터 자유로울 본질적인 개인의 이익을 높이 평가한다는 것이다. 이런 중대한 인격적 구별의 표식은 모두 불리하고 소외된 사회적 지위의 역사를 가진 집단의 사람들과 연관된다. 대개 이런 가치들은 재판소가 중대한 차별의 표식으로 적극적으로 인정하고 엄격심사를 하는데 앞서서 국가들의 민주화과정이나 국제기준설정 과정에서 발전되고 일반적으로 수용돼왔다.

(3) 엄격심사에서 문제되는 이익

특권 상황에 대한 보다 관대한 심사와는 대조적으로 취약한 상황의 이익이 더 엄격한 심사를 받는다는 점은 취약하고 소외된 지위에 있는 사회집단을 더 잘 보호하는 형태로 사회정의와 실질적 평등을 성취하려는 관심을 보여준다. 이같은 결론을 뒷받침 하는 것은 취약하고 소외된 집단의 구성원과 연관된 차이에 대해 적극적인 조정을 요구한다는 점을 최근 협약에서 인정한 것이다.

요약하면 유럽인권협약의 비차별조항은 소극적 의무를 우선적으로 강조하고 관련된 유사성에 대한 동등한 처우를 강조하는 접근이었다. 적극적 의무와 차이를 적절하게 조장할 필요성은 예외로 여겨졌다. 그러나 최근에는 소외되고 취약한 집단의 상황에 민감해짐으로써 실체적인 ‘불이익’에 접근하는 경향을 보여준다. [류은숙] <2007년 11월 14일 인권오름 제79호>

“모든 사람은 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 그밖의 견해, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생, 기타 지위 등에 따른 어떠한 종류의 구별도 없이 이 선언에 제시된 모든 권리와 자유를 누릴 자격이 있다”(세계인권선언 제2조)모든 국제인권법이나 헌법에는 ‘평등과 비차별’을 규정하고 있다. 하지만 무엇이 평등이고 차별인지를 친절히 얘기해주지는 않는다. 인권에 관심 갖는 사람이라면 누구나 차별반대와 평등의 진전을 얘기하지만, 그 구체적 범위와 기준과 내용을 정하는 것은 언제나 어려운 문제이다.이에 하나의 사례로서 유럽인권협약에서는 평등과 비차별 문제를 어떻게 다루고 있는지를 세 차례에 걸쳐 살펴보려 한다. 1950년 채택된 ‘인권과 기본적 자유의 보호에 관한 유럽 협약’(아래 유럽인권협약)은 지역인권기준 중에서 일찍이 자리 잡았고 상설유럽인권재판소를 설치하고 있기에 실효성으로도 높이 평가받고 있다. (출처: Oddny Mjoll Arnardottir, Equality and Non-Discrimination under the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, 2003)

작성일자 : 2007. 10. 29

글쓴이 : 류은숙(인권연구소'창' 연구활동가)

먼저 유럽인권협약의 차별금지 조항을 살펴보면, 1950년 제정된 협약 제14조와 2000년 제정, 2005년 4월 발효된 제12의정서 제1조가 있다.

유럽인권협약 제14조(차별의 금지) 성, 인종, 피부색, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적 또는 사회적 출신, 소수민족에의 소속, 재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한 어떠한 차별도 없이 이 협약에 규정된 권리와 자유의 향유가 확보되어야 한다.

제12의정서 제1조(차별의 일반적 금지)
1. 법이 규정한 어떠한 권리의 향유도 성, 인종, 피부색, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 견해, 민족적 또는 사회적 출신, 소수민족에의 소속, 재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한 차별없이 보장되어야 한다.
2. 어느 누구도 1항에서 언급된 것 등의 어떠한 이유로도 공공당국에 의해 차별받아서는 안된다.

필자는 차별조항에 대한 전통적인 접근법을 살펴보고, 그에 대해 비판적으로 분석한다. 이를 통해 전통적 접근법은 상설유럽인권재판소(아래 재판소)의 판례를 설명하는데 효과적이지 않을뿐더러 새롭게 떠오르는 차별 유형에 대한 보호를 다루는데도 적절하지 않다는 점을 설명한다. 그리고 이를 근거로 차별에 대한 새로운 접근법을 소개하고 있다.

비차별 조항의 ‘구조’

비차별 조항에는 두가지 구별되는 구조가 있다. ‘열린’ 모델(예시열거)과 ‘닫힌’ 모델(제한열거)이다. 열린 모델은 잠재적 차별요인의 범주를 제한하지 않는다. 또한 무엇이 차별을 구성하는지에 대해 어떤 식으로든 정의내리지 않는다. 이와 대조적으로 닫힌 모델은 있을 수 있는 차별의 근거를 제한적으로 예시하며 어떤 상황이 객관적으로 차별로 정당화될 수 있는지를 정교하게 정의하려 한다.

협약의 14조는 ‘열린 모델’의 축약판이라 할 수 있고, 제12의정서 1조도 그렇다. 이같은 모델에서 쟁점이 되는 사항은
첫째, 비차별 조항 그 자체에는 불법적 차별과 정당화할 수 있는 구별간에 구분선이 없고, 차별을 정당화할 수 있는 방법을 제한하지도 못한다. 목적 정당성과 합리적 정당성이라는 전제하에 갖은 유형의 정당화가 발전될 수 있다.

둘째, 차별의 요인, 다른 말로 하면 구별의 표시가 되는 목록에 대한 것이다. ‘열린 모델’은 “어떠한 이유로도” 차별을 금지함으로써 차별의 요인을 남김없이 포괄하는 목록을 규정하려 하지 않는다. 따라서 조항에서 언급된 차별 요인들은 예시에 불과하다. 협약 14조와 제12의정서 1조가 열거한 차별의 근거는 ‘성, 인종, 피부색, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 견해, 민족적 또는 사회적 출신, 소수민족에의 소속, 재산, 출생 또는 기타의 지위’이다.

‘장애, 성적 지향성, 연령’ 등의 새로운 차별 근거들이 협약 14조가 제정된 후에 더 중요하게 떠올랐지만 최근 만들어진 제12의정서 1조는 “목록에 더 추가하는 것이 필요치 않다”며 이를 추가하지 않았다. 그 근거는 목록은 완전한 것이 아니며 재판소는 이미 목록에 명시적으로 열거되지 않은 차별의 근거에도 14조의 규정을 적용해왔다는 것이었다. 새로운 차별 요인을 추가하는 것은 “조항에 포함되지 않은 요인에 근거한 차별을 부당하게 해석할 소지가 있다”는 것이었다.

그런데 14조에 대한 심사의 강도는 차별의 요인이 무엇이냐에 따라 다르다. 목록에 예시된 경우의 차별에 대해서는 더 엄격한 심사가 가능하다. 결과적으로 다양한 차별 요인에 따른 보호를 발전시킬 과제는 재판소에 남겨졌다. 재판소는 명시적으로 목록에 포함되지 않은 차별 요인을 강조할 수 있고 앞으로도 그러할 것이다. 예를 들어 지금까지의 재판소의 판단으로 볼 때 ‘성적지향성’은 예시된 목록에 없지만 엄격 심사를 받는 비차별의 지위에 도달했다고 말할 수 있다.

비차별 조항의 적용 분야

차별금지조항은 의미에서는 자율적이지만 적용범위에서는 종속적으로 해석된다. 무슨 말이냐 하면, 차별금지조항 그 자체로는 독립적으로 존재할 수 없고, 다른 권리와 자유와 연결되어야만 효력을 갖는다는 것이다. 이런 종속성 때문에 14조는 여타 협약의 조항과 결합되어 심사된다. 그런데 시간이 흐르면서 이 관계성이 좀더 느슨해졌고, 다른 조항과 결합시키지 않고 독립적으로 14조를 다루는 판단이 최근 잦아졌다. 그렇지만 14조를 판단하는데 있어서 협약의 실체적 권리와 차별 문제간에 관계가 있다는 것은 분명하다. 모든 법 분야와 사회적 관계는 차별로부터의 보호와 관계돼 있음에도, 특히 경제‧사회‧문화적 권리의 향유에 있어서 차별로부터의 보호가 결여돼 있다는 것이 뚜렷하다. 비차별조항의 종속성은 협약의 결점으로 흔히 비판받는다. 14조의 제한적인 종속성은 두 가지 주요한 결과를 낳는다.
첫째, 국제법에서 일반적으로 인정된 것으로 주장되는 평등과 비차별의 일반원칙을 명시적으로 인정하는데 부족하다. 둘째, 협약에서 열거된 권리에 한정되지 않고 적용할 수 있는 독립적인 ‘평등권’ 또는 ‘차별받지 않을 권리’를 인정하는데 부족하다.

이같은 이유로 해서 평등권을 ‘독립적’인 권리로 만들려는 시도가 있었고, 그 결실이 제12 의정서 1조이다. 제12의정서를 만든 것은 평등조항을 강화하고, 기존 협약 14조의 적용분야를 보편적으로 확대하려는 의도였다.
제12의정서 1조에 대한 주석에 따르면, 다음과 같은 분야로 차별금지의 확대를 의도했다.

i 국내법에서 개인에게 구체적으로 부여된 권리 향유의 차별
ii. 국내법에 따라 공공당국의 분명한 의무로부터 추론할 수 있는 권리 향유의 차별, 즉 공공당국이 국내법의 의무에 따라 특정한 태도로 행동할 의무
iii. 공공당국의 재량권 행사(예를 들어 보조금의 부여)에 의한 차별
iv. 공공당국의 어떠한 작위 또는 부작위(예를 들어, 시위를 통제할 때 법집행공무원의 행동)에 의한 차별

분명히 협약 14조와 마찬가지로 의정서와 그에 대한 주석의 초점은 공적영역에서의 인권문제이지 사적 당사자간의 관계에 대한 것은 아니다. 제12의정서의 적용분야는 “공공당국”의 행위에 한정된다. 주석에 따르면, 공공당국이란 용어는 행정당국, 법원, 입법 기구를 말한다.

그렇지만 제12의정서는 협약 14조를 계승하는 것에 그치지 않고 더 광범위한 차별로부터의 보호를 제공하려 한다. 예를 들어 국가의 적극적 의무와 간접차별에 의한 효과도 건드리려 한다. 의정서와 관련된 논쟁이 정점에 달한 2000년에 나온 재판소의 한 결정은 적극적이고 진보적인 방향으로 비차별조항을 해석하려는 지향을 보여준다. 이 사건은 양심에 따른 병역거부자를 반역죄로 유죄를 선고받은 자와 마찬가지로 공인회계사 임명을 거부한 것에 대한 판단이다. 이 판단이 있기 전까지는 ‘같은 것을 같게, 다른 것은 다르게’라는 평등 명제에서 뒷부분은 별로 고려되지 않았다. 이 판단의 의미는 상황이 중대하게 다른 사람을 다르게 취급하지 않은 것도 평등권 침해이고, 그러한 차이에 대해 적극적으로 조정하는 것이 국가의 의무라는 것이다.

전통적 접근법의 문제

차별받았다는 주장이 있을 때 작동되는 가치 선택에는 기본적으로 세가지 변수가 있다. 먼저 특정 유형의 차별이 존재한다는 주장이 있고, 그런 차별이 특정한 구별의 표식에 근거해야 하고, 특정한 이익에 대한 침해가 있을 것이다. 이 세가지 요건이 충족된 시점에서 입증책임은 해당국가로 이전된다.

먼저 특정 유형의 차별이 존재한다는 주장이 성립하려면, ‘처우의 차이’가 존재한다는 것을 청구인이 입증해야 한다. 그리고 그런 처우가 어떤 ‘차이’에 근거한 것이며 비교대상이 되는 연관된 유사 상황이 있음을 밝혀야 한다. 이에 대해 해당국가는 문제되는 조치가 ‘정당한 목적’을 추구(목적정당성)했고, ‘채택된 수단과 추구한 목적간에 합리적인 균형’(비례성)이 있음을 증명해야 한다.

간단해 보이지만, 여기에는 많은 문제점이 있다.

직접적이고 분명한 차별을 받았다고 주장하는 청구인은 위 세가지 요소를 충족시키는 것이 상대적으로 쉬울 것이다. 문제는 차별의 표식이 뚜렷하지 않고 은밀하며, 간접적으로 은밀한 처우가 이뤄진 경우이다. 이 경우에 청구자는 그런 행위가 ‘고의적’이며 ‘차별의 의도’가 있었다고 주장할 수는 있다. 또한 ‘중립적’인 기준인 것으로 보이지만 문제삼는 처우가 명백한 차별의 표식의 경우와 마찬가지로 관련 집단에게 불균형한 효과를 끼쳤다고 주장할 수 있다. 이 경우에 입증책임이 해당국가로 이전되지 않고 청구인에게 있다면 차별의 의도성과 간접차별을 증명하기란 무척 어려운 일이다.

필자는 이에 대해 차별처우가 있었다는 입증과 그러한 처우의 목적 정당성의 입증을 두 개로 구분하는 전통적 접근법이 인위적이라고 비판한다. 목적의 정당성을 추론하는데 취해지는 원칙과 가치는 우선적으로 같은 취급 또는 다른 취급이 있었느냐를 언급할 수밖에 없다. 따라서 이 둘에 대한 입증책임은 분리된 것이 아니라 하나이며, 문제는 누가(청구인이냐 해당국가냐) 그 책임을 지느냐이다. 입증책임을 누구에게 할당하느냐는 차별로부터의 보호의 효과성에 직접적 영향을 끼친다. 이에 대한 재판소의 그간 판례는 혼란스럽다. 당사국의 재량의 폭을 얼마나 인정하느냐에 따라 청구인 또는 해당국가 어느 한편의 입증책임을 강조하느냐가 달랐다. 즉, 국가의 재량의 폭을 넓게 인정하면 입증책임을 청구인쪽에 묻고, 재량의 폭을 좁게 인정하면 해당국가에 입증책임을 묻는 경향이라는 것이다. 그리고 이 문제는 제기된 문제에 대해 얼마나 엄격한 심사를 하느냐 관대한 심사를 하느냐와 연결된다.

목적 정당성, 즉 문제삼는 조치가 ‘정당한 목적’을 추구했느냐도 쟁점이다. 사실상 어떤 조치에 대해서든 결과적으로는 정당한 목적을 추구했다고 주장될 수 있다. 정부들은 항상 좋은 의도와 고상한 목적을 주장할 수 있고, 실제로도 지금껏 재판소에서 다뤄진 사건 중에 목적 정당성을 주장하지 않은 정부의 경우는 단 2개 사건 뿐이었다. 국가들이 거의 언제나 정당한 의도였다고 합리화할 때 청구인이 차별적인 의도를 입증하기는 매우 어렵기 때문에 ‘목적 정당성’만으로는 차별과 싸우는데 무력하다. 그런데 또다른 고민은 각국이 민주적 과정을 통해 결정하고, 재량의 폭을 가진 정책의 정당성을 재판소가 판단하려 들 때 재판소의 역할과 당사국의 자유가 충돌된다는 것이다. 그간 재판소의 판단은 목적 정당성으로부터 문제삼는 조치의 효력과 목적간의 관계를 고려하는 것(비례성)으로 주된 초점이 옮겨져왔다.

다음에는 차별 심사에 영향을 미치는 요소들, 비차별 조항의 기본가치와 재판소의 적용이 같아질 수 있는 접근법에 대한 고민을 살펴본다. [류은숙] <2007년 10월 17일 인권오름 제75호>

“모든 사람은 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 그밖의 견해, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생, 기타 지위 등에 따른 어떠한 종류의 구별도 없이 이 선언에 제시된 모든 권리와 자유를 누릴 자격이 있다”(세계인권선언 제2조)모든 국제인권법이나 헌법에는 ‘평등과 비차별’을 규정하고 있다. 하지만 무엇이 평등이고 차별인지를 친절히 얘기해주지는 않는다. 인권에 관심 갖는 사람이라면 누구나 차별반대와 평등의 진전을 얘기하지만, 그 구체적 범위와 기준과 내용을 정하는 것은 언제나 어려운 문제이다.이에 하나의 사례로서 유럽인권협약에서는 평등과 비차별 문제를 어떻게 다루고 있는지를 세 차례에 걸쳐 살펴보려 한다. 1950년 채택된 ‘인권과 기본적 자유의 보호에 관한 유럽 협약’(아래 유럽인권협약)은 지역인권기준 중에서 일찍이 자리 잡았고 상설유럽인권재판소를 설치하고 있기에 실효성으로도 높이 평가받고 있다. (출처: Oddny Mjoll Arnardottir, Equality and Non-Discrimination under the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, 2003)

작성일자 : 2007. 9. 17

글쓴이 : 류은숙(인권연구소'창' 연구활동가)

“모든 사람은 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 그밖의 견해, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생, 기타 지위 등에 따른 어떠한 종류의 구별도 없이 이 선언에 제시된 모든 권리와 자유를 누릴 자격이 있다”(세계인권선언 제2조)

모든 국제인권법이나 헌법에는 ‘평등과 비차별’을 규정하고 있다. 하지만 무엇이 평등이고 차별인지를 친절히 얘기해주지는 않는다. 인권에 관심 갖는 사람이라면 누구나 차별반대와 평등의 진전을 얘기하지만, 그 구체적 범위와 기준과 내용을 정하는 것은 언제나 어려운 문제이다.

이에 하나의 사례로서 유럽인권협약에서는 평등과 비차별 문제를 어떻게 다루고 있는지를 세 차례에 걸쳐 살펴보려 한다. 1950년 채택된 ‘인권과 기본적 자유의 보호에 관한 유럽 협약’(아래 유럽인권협약)은 지역인권기준 중에서 일찍이 자리 잡았고 상설유럽인권재판소를 설치하고 있기에 실효성으로도 높이 평가받고 있다.

(출처: Oddný Mjöll Arnardóttir, Equality and Non-Discrimination under the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, 2003)

법에서 평등을 논할 때 오랫동안 ‘형식적’ 평등과 ‘실질적’ 평등의 차이에 주목해왔다. 전통적으로 이 둘 간의 차이는 ‘법의 내용에 상관없이 법의 적용만을 문제 삼느냐’ 아니면 ‘혜택과 부담의 정당한 분배 내지 일종의 사회정의의 요구 속에서 법의 내용을 문제 삼느냐’이다.

이런 기본적인 구분에 기초해서 ‘실질적’ 평등에는 또 다른 두가지 특징이 있다. 첫째, 차이에 따른 다른 처우에 대한 인정이다. 여기에는 평등을 증진하고 사회‧경제적으로 불리한 집단들에게 혜택을 주기 위한 목적의 적극적인 조치들이 포함될 수 있다. ‘실질적’ 평등은 차이에 따른 다른 처우를 허용하는 것으로 이것은 차별적인 것으로 간주되지 않는다.
둘째, ‘적극적 의무’를 실질적 평등의 개념과 연결시키는 것이다. 예를 들어 국가는 차별을 방지하거나 차별로부터 보호할 것을 적극적으로 요구받을 수 있다.

평등에 관한 법률규정의 정교화에도 불구하고 현실에서의 차별은 지속적이다. 형식적 평등이건 실질적 평등이건 평등에 관한 법률규정이 법적 절차를 밟을 때는 형식적 요소만 남게 되어 버린다. 이에 대한 비판들은 더 많은 실질적 평등을 주문하지만 평등이라는 용어 자체가 불확정적이기 때문에 인권법에서 평등 문제에 대한 아주 새로운 접근이 요구된다.

크게 3가지 접근 이론에 기초해서 평등의 문제를 살펴보자.

형식적 접근

첫번째로 형식적 접근법이 있다. 이는 “엄격하게 똑같은 처우”, 대칭적 접근 또는 동일성의 접근이라고도 말한다.
‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급한다는 격언에 기초한 것으로 성‧인종‧종교 등 특정한 구분을 아주 무의미한 것으로 본다. 성‧인종 등의 특성이 아주 무의미한 것이므로 다른 처우로 귀결될 수 있는 ‘차이’를 구성할 수 없다. 따라서 이 접근법은 동일한 처우에서 파생될 수 있는 불평등한 결과에 상관없이 동일한 처우를 강조한다. 이 접근법이 ‘대칭적’이란 의미는 불리한 집단에게 혜택을 주려는 다른 처우를 이미 특권층인 집단을 이롭게 하려는 다른 처우와 마찬가지로 유해하다고 간주하기 때문이다.

이런 형식적 접근법은 자유주의에 해당하는 것으로, ‘동일한 처우’에 대한 강조는 개인주의에 대한 강조와 직접 연결된다. 차별 분석에서 중요한 것은 개인의 장점이나 결점이지, 어떤 집단의 구성원이기 때문에 지속되는 구조적 불리함이 아니기 때문이다. 따라서 평등에 대한 형식적 접근법으로는 평등을 증진시키기 위해 계획되는 적극적 조치(차별수정조치)를 정당화할 수 없다. 이런 점은 국가의 수동적인 역할에 대한 강조와 연결되기 때문에 국가에 요구되는 것은 적극적인 의무가 아니라 외적으로 명백한 차별을 삼가기만 하면 되는 소극적 의무이다.

이 접근법의 강점은 아주 ‘간단’하고 ‘효과적’이라는 점이다. 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 취급한다니 간단명료한 것으로 보인다. 하지만 여기에 이 접근법의 단점이 있다. 누가 똑같고 다른지를 설명해주지 않는다. 또한 처우의 내용에 대해서도 얘기하지 않는다. 또한 ‘누구와 비교되는가’라는 문제점이 있다. 평등의 문제가 다뤄지기도 전에 이미 비교대상이 결정돼있고 분명한 비교대상이 없는 문제 같은 건 아예 제쳐 놓는다. 예를 들어 임신, 파트타임 노동, 장애 같은 문제 영역은 무엇과 비교되는가를 생각해보자.

이런 한계 속에서 발생하는 또 다른 문제가 있다. 불리한 집단의 구성원이 요구할 수 있는 동일한 처우의 내용은 특권 집단이 이미 누리고 있는 처우나 특권집단이 누릴 수 있는 수준에 국한될 뿐이다. 불리한 집단의 요구는 그 내용 자체가 아주 다른 것일 수 있는데 그 점이 고려되지 않는다. 따라서 비교대상자(예를 들어 임신하지 않는 남성, 정규직 노동, 비장애인)와 ‘동일성’을 보임으로써 동등한 권리를 주장하려는 접근은 차이로 인한 배제를 일으키게 된다.

마지막으로 형식적 접근법의 문제점은 지배적인 사회정치적 구조를 무비판적으로 받아들인다는 점이다. 사회에서 지배적인 집단이 ‘모든 것의 척도’가 된다. 기존의 사회 구조가 특권과 박탈에 어떻게 침투해 있으며 지배적인 집단의 기준이 다른 집단에 속한 사람들에 대한 처우를 어떻게 지배하는 가의 문제를 다루지 않는다.

실질적 “차이”의 접근

두 번째 접근법은 ‘동일한 처우’와 특별한 처우를 결합시키는 것이다. 이 접근법은 차이 모델, 실질적 및 비대칭적 접근이라고도 한다. 형식적 접근법에 기초하고는 있지만 다른 점은 실질적 평등을 성취할 목적으로 어떤 차이들은 인정돼야 한다고 본다는 것이다. 차이모델에서 문제되는 차이는 ‘불변의 바꿀 수 없는’ 차이로서 예를 들어 임신, 출산휴가, 교육에서의 소수자 언어, 장애 등이다.

이 접근법은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’라는 격언에 규범적 요소를 도입한 것으로 ‘결과의 평등’에 근접할 수 있는 처우를 요구한다. ‘결과의 평등’을 강조함으로써 간접차별에 도전할 수 있는 가능성을 열어두었다. 간접차별이란 의도와 무관하게 집단 간에 다른 결과를 낳게 되는 것으로서 차이 모델은 이에 대한 객관적인 정당화를 요구한다. 차이 모델의 중요한 특징은 차이를 받아들이는 상황을 ‘동일한 처우’의 ‘예외’로서 다룬다는 점이다. 형식적 평등에도 불구하고 지속되는 특정 집단에 대한 차별의 효과에 대응할 필요성을 인정한다. 개인주의적 이상을 거부하지는 않지만, 현실적으로 개인이 누릴 기회를 결정하는데 중요한 역할을 한다는 점에서 특정 집단의 성원이라는 지위의 영향을 무시할 수 없다고 본다. 따라서 차이 모델은 형식적 접근법의 엄격한 개인주의를 거부하고 평등을 증진하기 위한 적극적 조치를 허용한다.

차이 모델의 강점은 형식적 접근법에서 나타난 규범적 불확정성, 비교대상의 선점, 이미 비교대상에게 인정된 처우만으로 요구를 국한시키는 등의 문제점을 벗어났다는 점이다. 차이 모델의 특질은 특별한 적극적 조치가 정당화될 수 있다는 점을 허용했다는데 있다. 따라서 직접적인 차별을 금지하는 입법적 보호 뿐 아니라 평등을 증진하기 위한 적극적 조치를 규정할 수 있도록 하는 국가의 적극적 의무를 실질적 평등의 개념과 연결시켰다. 적극적 조치는 비차별적일 뿐 아니라 특별한 상황에서는 국가가 적극적 조치를 규정하거나 적용할 것이 요구된다는 의미이다. 그리고 차이 모델은 차이에 대한 적극적 수용을 요구한다는 의미에서 다양성을 인정하고 있다.

차이 모델의 약점은 ‘어떤 차이가 정당화될 수 있고 특별한 처우를 요구하는가’의 문제에 대한 규범적 답이 여전히 불확정적이라는 점이다. 이런 점에서 오직 생물학적이거나 불변의 차이만을 다루느냐 아니면 어떤 차이든지 다룰 수 있느냐의 문제가 발생한다. 차이에 따른 다른 처우를 규범적으로 인정한다고 했지만 그 처우의 내용은 여전히 모호하다. 어떤 점에서는 ‘유리한 특별한 처우’를 위한 근거가 될 수 있는 차이가 또 다른 측면에서는 ‘불리한 특별한 처우’의 구실이 될 수도 있기 때문이다.

형식적 접근법에서와 마찬가지로 차이 모델에서도 사회속의 지배적인 집단이 ‘기준’이 된다. 따라서 가장 단순한 형태로 보면 조건부의 내용을 성취하기 위한 것으로 볼 수 있다. 이와 관련된 비판은 특별한 처우란 것이 그런 처우를 받는 집단에게 낙인을 부여하는 기능을 할 수 있고, 불평등한 상황속의 현상유지를 영속시키게 된다는 것이다. 이와 연관된 문제로 차이 모델은 ‘다르다’고 하는 집단을 바라보는 판에 박힌 진부한 시각을 영속시킬 잠재성이 있다.

실질적 “불리함”의 접근

세 번째 접근법은 이론적으로나 실천적으로나 최근에 등장한 것이다. ‘사회에서 작동하고 있는 권력, 지배, 불리함의 비대칭적 구조’를 강조하는 ‘맥락에 따른 접근법’이다.

이 접근법은 따져봐야 할 조치가 취약집단의 불리함을 늘리기 위해 작동하는가 아니면 불리함을 줄이기 위해 작동하는가를 분석한다. 불리함을 늘리는 관행과 정책을 없앨 것을 요구하고 사회정치적 구조를 바꿀 것을 요구함으로써 결과의 평등을 지향한다. 구조적 불리함에 도전하는 일에 간접차별이 아주 중요하다고 보기 때문에 광범위하게 간접 차별을 불법화하는 것이 이 접근법에 속한다고 볼 수 있다.

이 접근법은 앞서 살펴본 두 접근법에서 나타난 동일성과 차이의 접근의 약점에 대응하여 만들어졌다. 본질적인 동일성이나 차이에 초점을 두는 것이 아니라 구조적이거나 체제적인 결과로 강조점을 옮기는 것이다. “X라는 존재나 특성은 사물의 본질에 의해 결정된 것이 아니다. X는 불가피한 것이 아니다. X는 사회적 사건, 세력, 역사에 의해 존재하거나 형성됐다. 이 모든 것들은 달라질 수 있었던 것이다.”라는 입장이다. 평등이라는 맥락에서 'X'는 특정 집단에게 부여된 특질일 수도 있고 차별이나 불리함이라는 사회적 사실일 수도 있다. 이런 접근에서는 어떤 특질이 ‘자연적’이거나 ‘불변’이라는 주장을 거부하며, 그런 특질들에 대해 ‘사회적 구조’이며 사회에서의 권력‧지배‧불리함의 체계적인 유형으로서 관심을 가진다.

무엇보다도 이 접근법은 개인주의와 자유방임국가에 대한 강조를 분명히 거부한다. 이점에 있어 두 번째의 ‘차이 모델’의 접근법과 같지만 ‘불리함의 접근’은 그런 거부를 최대한 밀어붙인다. 특별한 처우를 ‘동일한 처우’의 예외로 보는 것이 아니라 차별적인 사회정치적 구조를 철폐하기위해 단지 때때로 요구되는 것으로 본다.

‘불리함의 접근’의 강점은 앞의 두가지 접근법과 비교할 때 규범적 내용을 좀 더 분명히 한다. 예를 들어 ‘불리한 조건을 경감하고, 위계와 지배의 관계를 없앰으로써’ 결과의 평등을 지향한다는 식으로 정당한 처우에 관해 얘기한다. 또한 기존의 비교대상에 초점을 두고 그들과의 동일성과 차이를 얘기하는 문제점을 벗어났다. 동일성과 차이라는 용어로 분류하는 것은 ‘불리함의 접근’법이 요구하는 분석이 아니다. 마지막으로 이 접근법은 기존의 사회구조적 구조의 현상에 비판적이기 때문에 ‘구조적 불리함’에 대해 보다 비판적이다. 결과적으로 구조적 불리함과 연관된 모든 종류의 문제가 평등 문제로 다뤄질 수 있다.

하지만 이 접근법에서도 규범적 불확정성의 문제는 여전하다. 불리하다고 하는 집단과 그들에 대한 처우를 어떻게 규정할 것이냐의 문제는 여전히 남아있다. ‘불리한 집단’으로 분류하는 문제는 ‘다른 집단, 차이를 가진 집단’으로 분류하는 것과 비슷한 문제를 일으킬 수 있다.

또 다른 문제는 어떤 집단이 불리하냐를 결정하는 것과 관련된 법원의 능력이다. 이 접근법에서 요구되는 맥락에 따른 분석은 법원이 전통적으로 다뤄왔던 것과는 다른 성격의 것이다. 문제되는 사회에 대한 사회학적 분석, 그런 사회에서의 개인의 지위, 가장 넓은 의미에서의 법률의 정치적 및 사회적 영향에 해당되는 얘기이다. 이런 문제들에 대한 법원의 분석은 관련 당사자의 분석과 아주 다를 것이다. 또한 법원은 그 자체가 사회구조로서 사회정치적 구조 변화를 위한 효과적 장치라기보다는 ‘모든 것의 척도’로 간주되는 사회에서의 지배집단의 견해를 유지하기 쉽다.

마지막으로 골치 아픈 문제는 이 접근법에서 보면 평등으로 인정될 수 있는 게 거의 없다는 점이다. 평등원칙을 고수하지만 실제로는 평등으로부터 얻을게 아무것도 없어 보인다.

평등에 대한 법적 접근

지금까지 살펴본 평등에 대한 세가지 접근법이 순수한 형태로 존재하는 곳은 그 어디에도 없다. 가장 형식적인 접근법에서 보다 실질적인 접근으로 미끄럼을 탄다고 할 때 어느 지점에서 순간 포착을 했느냐에 따라 이들 관점이 보일 것이다. 가장 형식적인 접근에서의 평등에 대한 법적 보호는 완전히 무익하며, 가장 비판적인 접근에서 볼 때는 사회 혁명 말고는 충분한 것이 아무것도 없다.

차이가 나기는 하지만 평등에 대한 접근법에는 일정 정도의 규범적 불확정성 내지 모호성이 있다. 이 문제는 하나의 보편적으로 적용될 수 있는 공식으로 결코 표현될 수 없는 가치의 판단 문제이다. 실질적 평등에 대한 법적 접근은 궁극적으로 이런 가치 판단에 달려있다.

다른 국제인권조약과 마찬가지로 유럽인권협약의 평등 규정에는 정해진 답이 없다. 가치 판단의 문제와 규범적 의미는 법원의 절차를 통해 발생한다. 이런 과정을 통해 형식적 또는 실질적 접근이 작동하고 있느냐가 드러난다. 이글은 유럽인권재판소에서 차별문제를 어떻게 검토해왔는지를 분석할 것이다. [류은숙] <2007년 9월 11일 인권오름 제71호>